Exigência ilegal de qualificação técnica - Quantidade mínima de atestados

Fonte: Licitação.com.br - Ariosto Mila Peixoto - 11/02/2008

A Lei de Licitações, ao contemplar a qualificação técnica dos licitantes, traduziu em seu artigo 30, a vontade do legislador de não impedir a participação de interessados que possuíssem capacidade e experiência anterior de objeto semelhante ao que é licitado. Ressalta-se que o Diploma Federal em momento algum permite que se inclua nos instrumentos convocatórios exigências de aptidão técnica restritivas à competição, conforme dispõe o art. 30, § 5˚ do citado diploma federal.

A exigência feita ao licitante, de apresentar quantidade mínima de atestados de capacidade técnica - p.ex.: "... no mínimo 02 ... 03 atestados" - é cláusula discriminatória à medida que obriga o participante a ter executado mais de uma vez um determinado fornecimento, obra ou serviço, ainda que demonstre sua aptidão e capacidade através de um único atestado.

Sob ângulo do PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE, qualquer um que pretenda ingressar ao certame e possua aptidão técnica para o desempenho das atividades requeridas, poderá fazê-lo, independentemente, do número de atestados que possua. É um completo absurdo afirmar que um licitante somente teria capacidade de executar um determinado objeto se já o tivesse realizada mais de uma vez. Não se trata de uma competição, simplesmente, para verificar se o licitante é detentor da maior quantidade de atestados; trata-se de certame licitatório que visa obter a proposta mais vantajosa à Administração, proveniente do participante que apresente afinidade com execução do objeto através de um ou mais atestados de capacitação.

O texto do artigo 30, § 1º, da Lei 8.666/93, ao se referir a "atestados", possibilitou a qualquer interessado a demonstração de sua capacidade por meio da apresentação de mais de um atestado para que, somados, pudessem evidenciar sua condição técnica. O termo no plural ("atestados") não restringiu a participação; ao contrário, ampliou o universo de competidores àqueles que não reúnem em um único atestado toda a qualificação técnica necessária à aferição de sua habilidade, podendo, através do permissivo legal, apresentar mais de um atestado para que, somados, possam demonstrar a aptidão técnica demandada.

A interpretação sistemática, ou seja, aquela que analisa o sistema normativo como um todo, deixa clara que a intenção do legislador ao se referir à palavra "atestados", no plural, foi a de ampliar o universo de competidores e, conseqüentemente, o caráter competitivo.

A Constituição Federal, artigo 37, XXI, impôs ao administrador o limite nas exigências de habilitação:

"XXI - ... as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública ... , o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações".

Na mesma esteira, o Tribunal de Justiça do Rio Grande Sul decidiu com muita propriedade:

"Visa a concorrência a fazer com que o maior número de licitantes se habilitem para o objetivo de facilitar aos órgãos públicos a obtenção de coisas e serviços mais convenientes a seus interesses. Em razão desse escopo, exigências demasiadas e rigorismos inconsentâneos com a boa exegese da lei devem ser arredados." (RDP 14/240)

O licitante que apresentar 01 (um) atestado de qualificação técnica suficiente para comprovar sua aptidão supre a exigência de qualquer outro, pois, na forma da Carta Magna, o cumprimento da obrigação já estará garantido, sendo dispensável exigir-se mais um atestado ou certidão.

Na mesma propositura, o artigo 3º do citado diploma federal, dispõe:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

§ 1o É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;

O Egrégio Tribunal de Contas da União já proferiu diversas decisões sobre o assunto, mas vamos transcrever apenas duas delas:

DECISÃO TCU 351/2002 "Os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, DECIDEM:8.2 determinar à Coordenação-Geral de Logística do Ministério da Justiça que:(...) b) observe o disposto no art. 30 da Lei de Licitações, abstendo-se de exigir número mínimo e/ou certo de atestados para comprovar aptidão técnica, bem como definindo no instrumento convocatório quais as parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo;". (g.n.)

Isto posto, a toda evidência, mostra-se ilegal a cláusula editalícia que exige número mínimo de atestados de capacidade técnica.